北京市高级人民法院行政判决书
（2019）京行终765号
上诉人（原审第三人）金果园老农（北京）食品股份有限公司，住所地北京市延庆区。
法定代表人卜一凡，董事长。
委托代理人齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。
委托代理人宫江涛，山西弘惠嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。
法定代表人钟睒睒，董事长。
委托代理人孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。
原审被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人申长雨，局长。
委托代理人蔡婷，国家知识产权局审查员。
上诉人金果园老农（北京）食品股份有限公司（简称果园老农公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7466号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年3月13日，果园老农公司的委托代理人宫江涛，被上诉人农夫山泉股份有限公司（简称农夫山泉公司）的委托代理人孙华柏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
针对农夫山泉公司就第13751556号“果园老农”商标（简称诉争商标）提出的商标不予注册复审申请，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年8月1日作出商评字[2017]第94923号《关于第13751556号“果园老农”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定），对诉争商标不予核准注册。农夫山泉公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标与第6804211号“果园老农及图”商标（简称引证商标一）、第4486958号“果园老农Orchard peasant及图”（简称引证商标二）、第3413823号“果园老农Orchard peasant”（简称引证商标三）构成近似标志。诉争商标指定使用的植物、新鲜水果、新鲜蔬菜等商品，依照《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第十版中的注释，其应当属于未经加工制作的田地产物；而三个引证商标核定使用的如加工过的开心果、果肉、话梅等商品，其属于经过人工炒制、加工过的零食小吃。两类商品在生产部门、销售渠道上存在一定差别。如新鲜水果、新鲜蔬菜等商品应主要来自于田地或瓜果蔬菜大棚的种植，而加工过的开心果和话梅等商品应主要来自于食品加工厂的生产；新鲜水果、新鲜蔬菜等商品主要在农副产品市场或超市的生鲜区域销售，而加工过的开心果和话梅等商品则主要在杂货店或超市的零食区域销售。鉴于两类商品存在上述不同之处，其并未构成类似商品。商标评审委员会认定诉争商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的结论有误，予以纠正。农夫山泉公司的诉讼请求具备事实及法律依据，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新做出审查决定。
果园老农公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、原审判决与已生效的（2014）一中知行初字第1450号行政判决完全相反，明显违背“同案同判”司法原则，有损司法公信。二、诉争商标与各引证商标共存容易引起相关公众的混淆误认；类似商品并非纯粹事实认定，而是法律判断；引证商标具有较高知名度，诉争商标与之高度近似，诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成类似商品。三、原审法院漏审引证商标具有较高知名度这一重要事实。
国家知识产权局、农夫山泉公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标（图样见附件）系第13751556号“果园老农”商标，由农夫山泉公司于2013年12月17日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第31类的“植物；芝麻；活动物；干椰肉；新鲜水果；新鲜蔬菜；动物食品；动物饲料；宠物食品；动物栖息用干草”商品上。
引证商标一（图样见附件）系第6804211号“果园老农及图”商标，由果园老农公司于2008年6月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类的“加工过的开心果；精制坚果仁；果冻；葡萄干；话梅；水果蜜饯；鱼片；食用油脂；以果蔬为主的零食小吃”商品上，该商标专用期限至2020年4月20日。
引证商标二（图样见附件）系第4486958号“果园老农Orchard peasant及图”，由果园老农公司于2005年1月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类的“果肉；话梅；加工过的花生；精制坚果仁；加工过的开心果；加工过的香榧；蜜饯；牛奶饮料（以牛奶为主的）；食用果冻；食用油脂”商品上，该商标专用期限至2027年8月27日。
引证商标三（图样见附件）系第3413823号“果园老农Orchard peasant”，由果园老农公司于2002年12月23日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类的“果肉；话梅；加工过的花生；加工过的坚果仁；加工过的开心果；加工过的香榧；蜜饯；牛奶饮料（以牛奶为主的）；食用果冻；食用油脂”商品上，该商标专用期限至2023年12月6日。
2016年7月6日，商标局作出（2016）商标异字第20680号《第13751556号“果园老农”商标不予注册的决定》，对诉争商标不予注册。
2016年8月5日，农夫山泉公司针对诉争商标向商标评审委员会提出商标不予注册复审申请，并提交了农业部向农夫山泉公司颁发的证书、安远养生堂基地果业有限公司营业执照及该公司2014年、2015年的审计报告及诉争商标用于产品包装上的图片等证据。
2017年8月1日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标与引证商标一、二、三的显著识别文字“果园老农”构成相同,分别构成近似标志。诉争商标指定使用的植物、新鲜水果、新鲜蔬菜、宠物食品等商品与引证商标一、二、三核定使用的加工过的开心果、果肉、话梅等商品在生产部门等方面存在一定的关联性。考虑查明的事实以及果园老农公司在异议阶段提交的荣誉证书、产品宣传材料等证据，可以证明“果园老农Orchard peasant”商标经过使用在加工过的坚果仁等商品上具有一定知名度。故诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形。农夫山泉公司提交的证据不足以证明诉争商标具有与各引证商标相互区分的显著性。综上，商标评审委员会依照商标法第三十条、第三十五条第三款和第三十六条的规定，决定对诉争商标不予核准注册。
在原审诉讼中，农夫山泉公司提交了如下证据：1、第3287869号“农夫果园”商标和第3216958号“农夫果园”商标、诉争商标及各引证商标的注册信息，用以证明引证商标与其在先的“农夫果园”商标构成近似商标；2、“农夫果园”品牌的销售资料，用以证明农夫山泉公司对该商标进行了长期有效的使用；3、“农夫果园”品牌的获奖资料，用以证明该商标已经达到驰名的程度；4、各引证商标核定使用商品的描述信息以及诉争商标与引证商标核定使用商品的类别，用以证明诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品不是类似商品。
经查，在第十版区分表中，第29类为“肉，鱼，家禽和野味；肉汁；腌渍、冷冻、干制及煮熟的水果和蔬菜；果冻，果酱，蜜饯；蛋；奶和奶制品；食用油和油脂”。该类的注释表述为：“第二十九类主要包括动物类食品，以及日用或贮藏用的蔬菜及其他可食用的园艺产品”。第31类为“谷物和不属别类的农业、园艺、林业产品；活动物；新鲜水果和蔬菜；种子；草木和花卉；动物饲料；麦芽”。该类的注释表述为：“第三十一类主要包括日用的未经制作的田地产物，活动物及植物，以及动物饲料” 。
另查，果园老农公司在商标评审阶段提交了（2014）一中知行初字第1450号行政判决书；引证商标所获荣誉（其中，引证商标三于2010年-2013年被认定为北京市著名商标）；购货合同及对应发票；“果园老农” 相关产品于 2008年-2014 年广告发布合同、发票等；“果园老农”相关产品在电视 、杂志及相关媒体上的报道；2008年-2013 年各大超市“果园老农”促销单及超市实物照片；“果园老农”相关产品在京东、1号店、天猫等国内电商平台的网络销售及评价；部分店面照片、2007年-2013 资产负债表、相关活动照片等证据，用以证明其相关主张。
再查，已生效的（2014）一中知行初字第1450号行政判决所涉主体与本案相同，该案第7681426号“果园老农”商标与本案诉争商标在标志、商品类别基本相同，亦由农夫山泉公司提出申请注册，该案引用的在先商标为本案引证商标三，该案果园老农公司亦提交了引证商标的使用证据。该案在考虑引证商标的知名度、商标的文字完全相同的基础上，最终认定第7681426号“果园老农”商标与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标。
二审诉讼程序中，果园老农公司提交了相关案件的裁判文书等，用以证明其上诉主张，农夫山泉公司对裁判文书的真实性认可。
上述事实，有争议商标和各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据、类似商品和服务区分表第十版、（2014）一中知行初字第1450号行政判决以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标指定使用的植物、新鲜水果、新鲜蔬菜等商品分别与引证商标一、二、三核定使用的商品是否构成类似商品。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商品是否类似的判断并非简单的物质分类，而是商标法框架下的法律判断。认定商品类似可以参考区分表，但更应当尊重市场实际；要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似；主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性；相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。
根据查明的事实，本案在判断类似商品时充分考虑以下因素：
（一）司法裁量标准的一致性。本案与（2014）一中知行初字第1450号行政判决的涉案主体、案情、证据特点基本一致，该案第7681426号“果园老农”商标基于本案引证商标三的权利障碍被认定不应予以注册。在无新的事实和理由的情况下，对诉争商标的申请注册审查应当充分考虑该案的认定。
（二）诉争商标尚未获准注册，农夫山泉公司提交的使用证据并非诉争商标的使用，农夫山泉公司引以知名的品牌亦非诉争商标，也不是使用在第31类的植物、新鲜水果、新鲜蔬菜、宠物食品等商品上。
（三）农夫山泉公司在31类的相关商品上已申请注册第3287869号“农夫果园”商标和第3216958号“农夫果园”商标，又进一步申请诉争商标“果园老农”，从标志上与果园老农公司的引证商标（以及在先商号）逐渐靠近，直至基本相同。这有违商业标志市场边界厘清以及最大限度划分权利范围的商业诚信。
（四）诉争商标申请时，引证商标三于2010年-2013年期间已被认定为北京市著名商标。农夫山泉公司对此理应知晓，农夫山泉公司对其申请与引证商标标志基本相同的诉争商标未作合理解释，且未将诉争商标使用在新鲜水果、新鲜蔬菜等商品上，该申请注册行为难谓正当。
因此，虽然诉争商标指定使用的植物、新鲜水果、新鲜蔬菜、宠物食品等商品与引证商标一、二、三核定使用的加工过的开心果、果肉、话梅等商品不在区分表同一类似群，但上述商品之间为原材料、半成品与成品的关系，商品流通环节交叉重合较多。结合上述分析，随着市场交易状态的变化以及产品在生产、流通及消费等方面的多元化，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念，诉争商标指定使用的商品分别与引证商标一、二、三核定使用的商品应纳入类似商品范围。诉争商标若与各引证商标共同使用于市场，易使相关公从对商品来源产生混淆误认。诉争商标的申请注册构成商标法第三十条所指情形。果园老农公司相关上诉主张理由充分，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。果园老农公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初7466号行政判决书；
二、驳回农夫山泉股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由农夫山泉股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由农夫山泉股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆兵
审 判 员 吴 斌
审 判 员 王东勇
二〇一九年四月二十九日
法 官 助 理 赵青媛
书 记 员 赵静怡
附图：
（诉争商标）
（从左至右依次为，诉争商标一、二、三）
11011502003002